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COMENTARIO A TRES NUEVOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE DAN UNA NUEVA VISIÓN SOBRE EL ALCANCE DEL DEBER DE TRANSPARENCIA DE LAS CLÁUSULAS SUELO28/02/2018

Este breve artículo analizará tres pronunciamientos de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativamente recientes -de diciembre de 2.017 y de enero de 2.018- que han abordado la transparencia de la cláusula suelo quizás desde una perspectiva distinta a la perspectiva utilizada hasta la fecha. El tiempo dirá si estas tres sentencias marcan realmente el alcance del deber de transparencia exigida por la normativa tuitiva de consumidores y usuarios o bien se quedan simplemente como tres sentencias distintas a las dictadas hasta la fecha. No obstante, entiendo que las tres sentencias merecen cuanto menos un somero análisis dado que abordan la transparencia desde una perspectiva muy interesante y pueden clarificar de una vez por todas qué es lo que debe hacer la entidad financiera para cumplir con sus deberes de información.

LAS TRES SENTENCIAS.

 La primera sentencia es la STS 654/2017 DE FECHA 01/12/2017. El ponente es Francisco Javier Orduña Moreno. Se enjuicia una cláusula suelo establecida en un préstamo concedido a un consumidor. El préstamo se comercializó a través de banca electrónica, declarándose como probado, en los tribunales de instancia, que hubo información precontractual consistente en (i) la mención que existía del tipo mínimo en la oferta de la web, (ii) la mención a la cláusula efectuada en la aprobación provisional de la operación, (iii) la mención en la oferta vinculante y (iv) la remisión del borrador de la escritura con antelación. Estos son los hechos que toma la Sala de Casación como probados para hacer el juicio de transparencia exigido por la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, sin que conste que tome en consideración ningún otro hecho. Y la sentencia concluye que la cláusula pasaba el filtro de transparencia reforzado, dado que se le dio al consumidor información precontractual que le permitía comparar ofertas de otras entidades y que esa información era clara para comprender la cláusula.

En el presente caso, la sentencia recurrida no se aparta de esta jurisprudencia, pues expresamente valora que esa exigencia de información para la comprensibilidad de la cláusula suelo se ha realizado de forma principal y clara desde la fase pre-contractual del préstamo hipotecario. De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria.


La segunda sentencia es la STS Nº 36/2018 DE 24/1/2018.  El ponente es Ignacio Sancho Gargallo. Se enjuicia una cláusula suelo establecida en un préstamo concedido a un consumidor. La Sala de Casación considera insuficiente la información que pueda darse por el Notario en el acto de la firma o la propia información que dé la escritura. Por el contrario, considera necesario, para pasar el filtro de transparencia reforzado, la información precontractual. No obstante, la Sentencia detalla qué información precontractual hubiese sido suficiente y qué antelación hubiese sido necesaria. En concreto se señala que (i) un resumen de una hoja con todas las condiciones financieras del préstamo en que se encontrase el suelo hubiese sido suficiente y (ii) ese resumen debería haberse entregado con una antelación suficiente al consumidor para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación sabiendo de la existencia de la cláusula.

6. En el presente caso, a tenor de lo que deja constancia la sentencia recurrida, al tiempo de firmar el contrato, el notario que autorizaba la escritura se cercioró de que en ese momento se informaba a la consumidora de la existencia de un límite por debajo a la variabilidad del interés, tal y como además aparece en el anexo I del contrato. Este documento contiene en una sola página todas las condiciones financieras del contrato de préstamo, entre las que se encuentra el interés y los límites a la variabilidad del interés, de forma esquemática y sencilla. De este modo se cumplen las exigencias de trasparencia en el momento de la celebración del contrato, pues, de una parte, la cláusula aparece en un papel aparte, en el que en una sola página se contienen todas las condiciones financieras más relevantes que inciden en el contenido esencial del contrato de préstamo, y, como ya hemos advertido, de forma esquemática y clara. De un golpe de vista se detecta su contenido. Y de otra, el notario deja constancia que advirtió a la prestataria de la existencia del límite inferior al interés variable. El problema no radica en la información prestada al tiempo de la firma del contrato, sino en la ausencia de la reseñada información pre-contractual, muy relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en el anexo I le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación al interés variable por debajo. De tal forma que si hubiera quedado acreditado el cumplimiento de la información precontractual, de lo que no deja constancia la sentencia recurrida, no habría duda de la trasparencia de la cláusula y por lo tanto no podría entrar a juzgarse sobre su carácter abusivo.


La tercera sentencia es la STS Nº 43/2018 DE 29/1/2018.  El ponente es Ignacio Sancho Gargallo. Se enjuicia una cláusula suelo establecida en un préstamo concedido a un consumidor. La Sala de Casación considera insuficiente la información que pueda darse por el Notario en el acto de la firma o la propia información que dé la escritura. Por el contrario, considera necesario, para pasar el filtro de transparencia reforzado, la información precontractual. No obstante la Sentencia señala que hubiese sido suficiente -utiliza de nuevo el término “bastaba”- que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le hubiese sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura.

Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. Como en nuestro caso no consta que hubiera existido esta información precontractual, que es algo más que poner a disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo hipotecario, la sentencia recurrida ha infringido la reseñada jurisprudencia sobre el contenido y alcance del control de trasparencia de este tipo de cláusulas, y por ello la casamos y confirmamos la de primera instancia.

CONSECUENCIAS QUE SE EXTRAEN DE ESTAS TRES SENTENCIAS.

Estas tres sentencias tienen bastantes elementos en común, elementos que en un principio permiten establecer una trazabilidad en los elementos claves que deben presidir el juicio de transparencia exigido por la normativa tuitiva de consumidores y usuarios para las cláusulas suelo.

El primer elemento común es la exigencia de información precontractual. Queda fuera de toda duda que no es suficiente la propia información contenida en la propia escritura o la facilitada por el fedatario en la intervención del otorgamiento del instrumento público. Se necesita de un plus en la información, centrado en la información precontractual. La razón de ser la encontramos en las propias sentencias: permitir al consumidor tomar la decisión de contratar el préstamo sabiendo de la existencia de la cláusula suelo, lo que sólo puede ocurrir si con antelación se ha informado de su existencia al prestatario. De hecho, la primera de las sentencias señaladas  incluso exige que se haga con tiempo que permita el prestatario comparar otras ofertas.

Esta exigencia entronca directamente con la doctrina establecida en las Sentencias del TJUE, principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García), en la que también se ha dado gran importancia a la información precontractual. La información precontractual es la que permite al consumidor decidir si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30 de abril de 2.014 (C-26/13)

70   Pues bien, acerca de este artículo 5, el Tribunal de Justicia ya ha afirmado que tiene una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. En función, principalmente, de esa información el consumidor decide si desea quedar vinculado contractualmente adhiriéndose a las condiciones redactadas de antemano por el profesional (véase la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, apartado 44).

El segundo elemento en común es que se considera suficiente, como información precontractual, información escrita descriptiva de las condiciones del préstamo. Este es, posiblemente, el elemento más importante de estas sentencias, dado que definen QUÉ DEBE ENTENDERSE POR INFORMACIÓN PRECONTRACUAL NECESARIA Y SUFICIENTE.  Se abandona, por ejemplo, la necesidad de simulaciones -un argumento muy utilizado por los tribunales de nuestro país para analizar la transparencia de las cláusulas- y se da validez a una información escrita que sea clara. Así, se estima suficiente un mero resumen de condiciones -el famoso “Anexo I” de la STS de 24/01/2018- , una oferta vinculante junto con un borrador de la escritura – STS de 01/12/2017- o una mera reproducción de la cláusula de intereses donde esté la cláusula suelo – la STS de 29/01/2018-. Esta información precontractual, considerada como suficiente, es una información descriptiva, que permite al consumidor conocer la existencia de la cláusula. Y la Sala de Casación no exige más en estos casos, lo que permite atisbar que no se considera a la cláusula suelo de tan difícil comprensión -lo que parecía obvio hasta que llegó la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2.013-. Una cláusula suelo significa únicamente que el prestatario que tiene establecido en su préstamo un tipo variable, pagará como mínimo siempre un tipo de interés preestablecido. Ese es un concepto muy fácilmente entendible para cualquier persona media. De hecho, es mucho más fácil entender, por ejemplo, que como mínimo se pagará un 3,5% - que supone pagar 3.500.-€ anuales de intereses por cada 100.000.-€ de capital pendiente- que no un EURIBOR + 0,75% - difícilmente podrá el consumidor hacer ningún tipo de proyección sobre ese tipo variable-. Dicho de otra manera, si se presume que un consumidor entiende lo que es el EURIBOR + 0,75, debe presumirse que entiende lo que es un mínimo del 3,5%. Por lo que al final, no es tanto comprender la cláusula suelo, sino que el consumidor haya tenido información de su existencia lo suficientemente clara para tomar consciencia que es un elemento que conforma el tipo de interés a pagar y que lo haya tenido con antelación a la formalización del contrato.

El tercer elemento en común es la exigencia de antelación suficiente. La información precontractual se debe haber dado con una antelación suficiente que permita afirmar que el consumidor, cuando decidió contratar el préstamo, lo hizo sabiendo de la existencia de la cláusula suelo. La cláusula suelo conforma el precio del préstamo. Por lo que el prestatario debe saber de su existencia para decidir contratar o bien buscar alternativas en otras entidades. Y aquí será muy importante la prueba, en especial los documentos que vayan más allá de la oferta vinculante – frecuentemente expedida con plazos cortos respecto el otorgamiento de la escritura, en los que la decisión de la contratación ya está alcanzada, máxime cuando se está financiando la adquisición de una vivienda, en que la decisión se adopta con cierta antelación-: las solicitudes de operación de activo, los folletos publicitarios, correos electrónicos. Todos estos elementos que se entregan al cliente en la fase inicial serán claves para poder sostener que el consumidor tomó la decisión de contratar el préstamo sabiendo de la existencia del suelo.

CONCLUSIÓN.

Por tanto, estas tres sentencias comentadas dan un patrón más claro de la transparencia de las cláusulas suelo que al que hasta la fecha se ha tenido. De confirmarse su doctrina,  se tendrían unos criterios más claros y realistas para enjuiciar la transparencia, lo que aportaría mayor seguridad para los operadores jurídicos y financieros. Porque esta doctrina no debe entenderse únicamente para que se ganen o no pleitos, sino para poder ofrecer contratación que a la postre es necesaria para poder realizar muchos proyectos vitales de muchos consumidores.

David Viladecans Jiménez

Director de la Asesoría Jurídica

TECNOTRAMIT